OG O1S-14-11, Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Beschluss vom 16. Februar 2015 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter R. Aebischer, P. Louis, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Schittli Verfahren N

Sachverhalt

A. Übersicht

a) A___ trat 2007 als Patentinhaberin des Schnellimbisses „C___“ an der D__strasse in

E___ auf. Nach ihren Angaben arbeitete sie zwischen 3 und 5 Stunden pro Tag im

Geschäft, wobei es am Wochenende auch mehr sein konnte. Sie half im Wesentlichen bei

den Vorbereitungen, tätigte Einkäufe, schaute, dass alles in Ordnung war und führte auch

Reinigungsarbeiten aus (act. B 11/1.1 und B 11/1.10, S. 2).

Am 1. Oktober 2007 kam zwischen A___ und F___ ein Arbeitsvertrag über ein Pensum

von 50 % zustande. Im Dezember 2010 wurde das Pensum per 1. Januar 2011 auf 100 %

erhöht und F___ wurde zum stellvertretenden Geschäftsführer befördert (act. B 11/1.18).

Ab Sommer/Frühherbst 2012 traten bei F___ massive gesundheitliche Probleme auf und

er musste mehrmals hospitalisiert werden (act. B11/1.11, S. 2, act. B 11/1.14, S. 1 f., act.

B 11/1.18 und B 11/1.20). Am 28. September 2012 schlossen A___ und F___ daher einen

neuen Arbeitsvertrag, welcher die Arbeitszeit wie folgt umschrieb (act. B 11/1.18): „Die

Arbeitsleistung beträgt 50 % bei einer Präsenzzeit von 42 Stunden durchschnittlich pro

Woche“. Am 26. September 2013 kündigte A___ das Arbeitsverhältnis wegen Umstruktu-

rierung des Betriebes auf Ende Dezember 2013 (act. B 11/1.14/5).

Seite 2

Weiter arbeiteten G___ mit einem Pensum von 50 bzw. 30 % und - sporadisch - der Sohn

von F___, H___, im Betrieb mit. Um die administrativen Belange kümmerte sich lic. oec.

K___ von der L___ (act. B 11/1.1 und B 11/1.10, S. 2).

b) Am 26. Juni 2013 verzeigte das Arbeitsinspektorat F___ und A___ bei der

Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden wegen Widerhandlungen gegen das Gesetz

sowie die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR

831.10 und AHVV, SR 831.101) und das kantonale Sozialhilfegesetz (SHG, bGS 851.1,

act. B 11/1.1). Das Arbeitsinspektorat hegte den Verdacht auf Schwarzarbeit, weil unter

anderem die nach aussen kommunizierten Öffnungszeiten mit den Arbeitszeiten der offi-

ziell angestellten Mitarbeiter sowie der Inhaberin des Betriebes bei weitem nicht abge-

deckt werden konnten.

c) Am 27. August 2013 erliess die Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden je einen

Strafbefehl gegen F___ und A___. F___ wurde wegen Erschleichen von Leistungen und

Entziehen von der Beitragspflicht, begangen zwischen dem 1. Januar 2008 und dem

30. November 2012, zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 100.00

und zu einer Busse von CHF 5‘000.00 verurteilt (act. B 11/1.6). A___ wurde wegen

Entziehens von der Beitragspflicht und Widerhandlung gegen das kantonale

Sozialhilfegesetz, begangen zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 30. November 2012,

mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 100.00 und einer Busse

von CHF 5‘000.00 bestraft (act. B 2). Am 1. bzw. 4. September 2013 erhoben A___ und

F___ je Einsprache gegen den Strafbefehl (act. B 11/1.7 und O1S 2014 11 act. B 2). Am

1. und 2. Oktober 2013 wurden A___ und F___ durch StA B___ einvernommen (act.

B 11/1.10 und B 11/1.11). Am Schluss der Befragung zog A___ ihre Einsprache zurück

(act. B 11/1.10, S. 5).

d) Nach diversen weiteren Abklärungen erliess die Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen

F___ am 8. Juli 2014 gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO eine Einstellungsverfügung

(act. B 4/1). Das Strafverfahren gegen A___ wurde ebenfalls mit einer

Einstellungsverfügung abgeschlossen; diese erging allerdings gestützt auf den Rückzug

der Einsprache gegen den Strafbefehl (O1S 14 11, act. B 2).

B. Prozessgeschichte

Seite 3

a) Mit Eingaben vom 5. September 2014 liess A___ hinsichtlich des Strafbefehls vom

27. August 2013 resp. der Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 beim Obergericht zwei

Revisionsbegehren mit den eingangs erwähnten Anträgen stellen (act B 1 und O1S 2014

11, act. B 1).

b) Mit Verfügungen vom 9. September 2014 wurde den Parteien die Zuweisung der Pro-

zesse an die 1. Abteilung sowie die Leitung der Verfahren durch Obergerichtspräsident

Ernst Zingg mitgeteilt (act. B 5 und O1S 2014 11 act. B 5).

c) Ausserdem wurde der Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden am 9. September

2014 in beiden Verfahren Gelegenheit eingeräumt, eine schriftliche Stellungnahme einzu-

reichen. Davon machte StA B___ mit Eingabe vom 6. Oktober 2014 in beiden Prozessen

Gebrauch (act. B 10 und O1S 2014 11, act. B 10).

d) Mit Verfügungen vom 20. Oktober 2014 wurde den Parteien die Erledigung der

Beschwerde an einer der nächsten Sitzungen der 1. Abteilung bekannt gegeben und der

Gesuchstellerin die Möglichkeit zur nochmaligen Äusserung eingeräumt (act. B 12 und

O1S 2014 11, act. B 12). RA AA___ liess sich mit Eingaben von 31. Oktober 2014

nochmals vernehmen (act. B 13 und O1S 2014 11, act. B 13).

e) Am 3. November 2014 wurde der Staatsanwaltschaft von den neuen Stellungnahmen

Kenntnis gegeben und der Gesuchstellerin die Möglichkeit eröffnet, allfällige Aufwendun-

gen für die Revisionsverfahren zu beziffern (act. B 14 und O1S 2014 11, act. B 14). Innert

Frist reichte RA AA___ seine Kostennote ein (act. B 16 und O1S 2014 11, act. B 16).

Auf die Ausführungen in den vorstehend aufgeführten Eingaben kann verwiesen werden;

soweit für die Beurteilung der Revisionsgesuche erforderlich, ist darauf im Rahmen der

nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Seite 4

Urteil des Obergerichts

Das Obergericht führte seine Beratung am 16. Februar 2015 durch und eröffnete sein

Urteil (recte seinen Beschluss, vgl. E. 1.5) den Parteien anschliessend im Dispositiv (act.

B 19).

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1 Marianne Heer, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2014, N. 21 zu Art. 410; Thomas Fingerhuth in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, N. 16 zu Art. 410

E. 1.1 Zuständigkeit Bezüglich der im Kanton Appenzell Ausserrhoden seit 1. Januar 2011 für die Strafrechts- pflege zuständigen Behörden nach StPO ist auf Art. 26 des Justizgesetzes vom 13. Sep- tember 2010 (JG, bGS 145.31) hinzuweisen. Nach Art. 26 JG ist das Obergericht Beru- fungs- und Beschwerdeinstanz in der allgemeinen Strafrechtspflege. Revisionsgesuche sind ebenfalls beim Berufungsgericht einzureichen (Art. 411 Abs. 1 StPO). Das Obergericht ist zur Behandlung der Revisionsgesuche somit sachlich und - nachdem die Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden die angefochtenen Verfügungen erlassen hat - auch örtlich zuständig.

E. 1.2 Anfechtungsgegenstand Revisionsfähig sind Sachurteile aller Instanzen, auch Entscheide der Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren im Sinne von Art. 352 ff. StPO1. Soweit nicht in der Sache selbst, sondern lediglich über das Verfahren entschieden wird, ist eine Revision grundsätzlich ausgeschlossen. Obwohl nicht im Einzelnen materiell auf den zur Anklage gebrachten Sachverhalt eingegangen worden ist, muss eine Revision demgegenüber aber zugelas- sen werden gegen (Prozess-) Entscheide mit einer der materiellen Rechtskraft vergleich- baren Bestandeskraft2. Nicht mittels Revision abänderbar sind hingegen verfahrenslei-

E. 1.3 Legitimation Damit ein zur Revision legitimierter Gesuchsteller einen Entscheid anfechten kann, muss er durch diesen beschwert sein. Dem Verurteilten oder Freigesprochenen steht es nur zu, ein Gesuch um Revision zu seinen Gunsten zu beanspruchen4. Bei der Legitimation han- delt es sich um eine Prozessvoraussetzung, welche von Amtes wegen zu prüfen ist5. Die Legitimation der Gesuchstellerin ist hier gegeben, wurde sie doch mit Strafbefehl vom

27. August 2013 zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer Busse verurteilt.

E. 1.4 Form- und Fristerfordernisse, Verfahren Revisionsgesuche sind schriftlich und begründet beim Berufungsgericht einzureichen. Im Gesuch sind die angerufenen Revisionsgründe zu bezeichnen und zu belegen (Art. 411 Abs. 1 StPO). Gesuche nach Art. 410 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO sind innert 90 Tagen nach Kenntnisnahme des betreffenden Entscheids zu stellen. In den übrigen Fällen sind Revisionsgesuche an keine Frist gebunden (Art. 411 Abs. 2 StPO). RA AA___ reichte die Revisionsgesuche am 5. September 2014 ein. Als Revisionsgründe stützte er sich auf Art. 410 Abs. 1 lit. a (neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel) und insbesondere auf lit. b StPO (unverträglicher Widerspruch des Entscheids zu einem späteren Entscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft). Nach RA AA___ widersprechen sich der Strafbefehl gegen A___ vom 27. August 2013, der

E. 1.5 Rechtsmittel, Entscheidform Gegen den Entscheid des Berufungsgerichts als Revisionsinstanz, der im Sinne von Art. 413 Abs. 1 StPO auf Abweisung lautet, ist die Strafrechtsbeschwerde nach Art. 78 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) ans Bundesgericht möglich. Ein gutheissender Revisionsentscheid im Sinne von Art. 413 Abs. 2 StPO hingegen unterliegt als Zwischen- entscheid nach der einschränkenden Bestimmung von Art. 93 Abs. 1 BGG diesem Rechtsmittel nicht6. Der Aufhebungsentscheid ergeht in Form eines Beschlusses7. Vorliegend hat das Obergericht die Revisionsgesuche in Form eines Urteils gutheissen und im Dispositiv das Rechtsmittel der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht angegeben (act. B 19 und O1S 2014 11, act. B 19). Dies ist nach dem soeben Gesagten nicht korrekt und daher praxisgemäss in der schriftlichen Ausfertigung des Urteils zu kor- rigieren (Art. 83 StPO).

E. 1.6 Vereinigung der Revisionsgesuche Straftaten werden gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn:

a. eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat; oder

b. Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (Art. 29 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft und die Gerichte können aus sachlichen Gründen Strafverfahren trennen oder vereinen (Art. 30 StPO). Vereinigung bedeutet Ausdehnung der Verfahrenseinheit auf Verfahren, die nicht von Art. 29 StPO erfasst werden. Sie ermöglicht die gemeinsame Verfolgung von Straftaten mit innerem Zusammenhang, so zum Beispiel, wenn sich Personen gegenseitig betreffend Straftaten beschuldigen8. Ein Anwendungsfall von Art. 29 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. In casu wird aber sowohl das Revisionsbegehren gegen den Strafbefehl vom 27. August 2013 als auch dasjenige gegen die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 damit begründet, dass sie in einem unverträglichen Widerspruch zur Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 gegen F___ stehen. Zwischen den Revisionsbegehren besteht damit ein so enger innerer Zusammenhang, dass die Vereinigung der Verfahren nicht nur als sinnvoll erscheint, son- dern sich geradezu aufdrängt. Die beiden Prozeduren werden somit unter der Verfah- rensnummer O1S 2014 10 zusammengefasst.

2. Materielles Die Gesuchstellerin beruft sich auf Art. 410 Abs. 1 lit. a und insbesondere lit. b StPO. Für das Gericht steht der Revisionsgrund des unverträglichen Widerspruchs zwi schen zwei Entscheiden im Vordergrund, weshalb dieser zuerst zu prüfen ist.

E. 2 Marianne Heer, a.a.O., N. 26 Seite 5 tende und verfahrenserledigende Beschlüsse und Verfügungen, die nicht im Sinne eines Sachurteils Fragen der Schuld, Unschuld oder Sanktionen beinhalten3. Die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 entscheidet zwar nicht direkt über Schuld und Strafe. Der Rückzug der Einsprache bewirkte jedoch, dass der Strafbefehl vom 27. Au- gust 2013 in Rechtskraft erwachsen ist und mit diesem wurde die Gesuchstellerin verur- teilt. Indirekt hat die Einstellungsverfügung also dieselbe Wirkung wie ein Urteil. Zusätzlich wird auch die Aufhebung des Strafbefehls verlangt. Das Revisionsgesuch ist also sowohl gegen die Einstellungsverfügung als auch den zugrunde liegenden Strafbefehl zulässig.

E. 2.1 Die Gesuchstellerin liess ausführen (act. B 1), der ebenfalls im Verfahren involvierte

F___, ursprünglich gebüsst ebenfalls am 27. August 2013 betreffend Entziehen von der

Beitragspflicht und Erschleichen von Leistungen, aber absolut den gleichen Sachverhalt

betreffend, sei mit Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 von diesen Vorwürfen entlastet 8 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, N. 6 zu Art. 30

Seite 8

und die Einstellungsverfügung rechtskräftig geworden. Sie hätten nachweisen können,

dass F___ ab Frühling/Sommer 2011 wegen gesundheitlicher Probleme in regelmässiger

ärztlicher Behandlung gestanden habe und wegen der Zusammenbrüche auch hätte

hospitalisiert werden müssen. Er sei mit der Gesuchstellerin deshalb übereingekommen,

ab Oktober 2012 nur noch mit einer Leistung von 50 % zu arbeiten, aber bei voller

Präsenzzeit. Die entsprechenden Unterlagen würden sich im Verfahren U 13 595

befinden, dessen Beizug beantragt werde.

F___ habe in jenem Modus gearbeitet, welcher regelmässig auch IV-Rentnern bei der

Abklärung der Leistungsfähigkeit unterstellt werde: Z.B. mit einer Arbeitsfähigkeit von 50

%, ausübbar über den ganzen Tag. Das habe schliesslich auch die Staatsanwaltschaft

eingesehen.

In der Untersuchung sei einfach von den publizierten Öffnungszeiten ausgegangen wor-

den, ohne zu verifizieren, ob dies tatsächlich noch zutreffe. Der Imbiss sei zum Beispiel

nachmittags von 14.00 bis 17.00 Uhr regelmässig geschlossen gewesen und auch am

Abend sei - falls keine Kunden mehr anwesend gewesen seien - früher zugemacht wor-

den.

Im Verfahren gegen F___ habe sich klar herausgestellt, dass dieser weder ein höheres

Arbeitspensum wie 50 % erbracht, noch irgendwelche anderen Lohnbestandteile

empfangen habe. Er sei nach seiner Arbeitsleistung gemäss Vertrag mit 50 % entlöhnt

worden und habe daneben soziale Unterstützung bezogen. Ein Vorwurf habe ihm nicht

gemacht werden können. Die Gesuchstellerin sei an der Einvernahme vom 1. Oktober

2013 derart unter Druck gesetzt worden, dass sie die Einsprache zurückgezogen habe

und nicht in der Lage gewesen sei, zu erklären, wie die Sache eigentlich richtig abgelau-

fen sei. Der Rückzug der Einsprache sei in einer Ausnahmesituation erfolgt.

Das Verfahren gegen F___ sei am 8. Juli 2014 eingestellt worden Es sei offensichtlich,

dass sich jene Einstellungsverfügung und der Strafbefehl gegen die Gesuchstellerin vom

27. August 2013 in unerträglicher Weise widersprechen würden.

In der Stellungnahme vom 31. Oktober 2014 liess A___ ergänzen (act. B 13), die

Staatsanwaltschaft anerkenne, dass es sich um den gleichen Sachverhalt handle. In ihrer

Vernehmlassung differenziere diese aber wiederum nicht zwischen dem zeitlichen und

leistungsmässigen Arbeitspensum, obwohl sich dieser Unterschied ja als zentral heraus-

gestellt habe. F___ sei ab dem 1. Oktober 2012 aufgrund gesundheitlicher Ein-

schränkungen bei einer Präsenzzeit von 42 Stunden mit einer Leistung von 50 % ange-

stellt gewesen. Dazu äussere sich die Staatsanwaltschaft nicht.

A___ habe in der Einvernahme nicht ein fiktives Pensum angegeben, um das Arztzeugnis

zu umgehen, sondern es wurde - und werde leider heute - von der Staatsanwaltschaft

immer noch damit argumentiert, dass es sich beim 50 %-Pensum um ein fiktives Pensum

Seite 9

gehandelt habe und die Differenzierung zwischen Zeit und Leistung werde nach wie vor

nicht vorgenommen.

Wenn heute behauptet werde, es handle sich wohl um denselben Sachverhalt, welcher

hier allerdings mit Blick auf die Pflichten einer Arbeitgeberin beurteilt werden müsse, ver-

möge diese Argumentation nicht durchzudringen. So sei absolut nicht ersichtlich, inwie-

weit das Verhalten der Gesuchstellerin „als Arbeitgeberin“ nach wie vor als strafrechtlich

relevant eingeordnet werden müsse. Die Löhne und Beiträge seien, beruhend auf dem

50 %-Lohnanspruch, ordnungsgemäss abgerechnet worden. Aus der Präsenzzeit durfte

und dürfe nicht auf den Lohnanspruch geschlossen werden.

E. 2.2 Die Staatsanwaltschaft brachte dagegen vor (act. B 10), im Juni 2013 habe das Arbeits-

inspektorat gegen die Gesuchstellerin Strafanzeige eingereicht, nachdem es festgestellt

habe, dass ein Angestellter des Schnellimbisses Sozialhilfeleistungen beziehe und einen

im Vergleich zu seiner Tätigkeit stehenden zu geringen Lohn abrechne, obwohl er nach

aussen als Geschäftsführer des Imbisses auftrete. Nebst den Fakten in der Strafanzeige

habe sich auch aus der Untersuchung ergeben, dass die in den Lohnverhältnissen dekla-

rierten und die tatsächlich abgedeckten Arbeitszeiten massiv auseinanderklaffen würden.

Die Gesuchstellerin habe zudem nicht plausibel begründen können, wie die Geschäfts-

tätigkeit mit den angegebenen Stunden abgedeckt werden sollte. Weiter habe sich

gezeigt, dass sämtliche Haupttätigkeiten, z.B. die Zubereitung der Speisen, ausschliess-

lich durch den gegen aussen als Geschäftsführer auftretenden F___ wahrgenommen

worden seien. Aufgrund dieser Untersuchungsergebnisse habe die Staatsanwaltschaft am

27. August 2013 einen Strafbefehl gegen die Gesuchstellerin wegen Widerhandlungen

gegen das ausserrhodische Sozialhilfegesetz (ShG) und Widerhandlungen gegen das

AHVG erlassen.

Gegen den Strafbefehl habe A___ Einsprache erhoben. Am 1. Oktober 2013 sei sie zum

Sachverhalt einvernommen worden. Dabei habe sie bestätigt, dass F___ 42 Stunden pro

Woche arbeite, was einem 100 %-Pensum entspreche. Seine Aufgaben könnten gar nicht

durch jemand anderes abgedeckt werden, da er der Einzige sei, der Speisen zubereite.

Das Zubereiten von Speisen sei die Kerntätigkeit im Betrieb und müsse mindestens

während den Öffnungszeiten, d.h. mindestens während 86 Stunden, abgedeckt werden.

Aus der Einvernahme vom 1. Oktober 2013 gehe auch hervor, dass es sich beim

deklarierten Pensum von 50 % um ein fiktives Pensum handle, um das vorliegende

Krankheitszeugnis zu umgehen. Entweder sei F___ also nicht so krank gewesen, dass er

nur 50 % habe arbeiten können oder aber er habe 100 % gearbeitet, obwohl sein Zustand

nur ein 50 %-Pensum zugelassen hätte.

Seite 10

F___ sei mit Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 freigesprochen worden. Zwar habe

der Verdacht bestanden, dass er für sein volles, unstreitig geleistetes 100 %-Pensum

entschädigt worden sei; dies habe ihm aber nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden

können. Die Einstellung gründe also im fehlenden Nachweis der tatbestandsmässigen

Handlung.

A___ sei im Strafbefehl vorgeworfen worden, für einen Angestellten ein Arbeitspensum

dargelegt zu haben, das nicht der tatsächlichen Arbeitsleistung des Angestellten

entsprochen habe. Durch diese bewusst falschen Angaben seien sowohl die

Sozialhilfebehörden als auch die Ausgleichskasse von nicht den Tatsachen entsprechen-

den Voraussetzungen ausgegangen. Nach dem Rückzug der Einsprache am 1. Oktober

2013 sei der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen.

Unter diesen Umständen sei nach der Staatsanwaltschaft kein Revisionsgrund gegeben,

da weder neue Tatsachen oder Beweismittel vorlägen, noch der Entscheid im Wider-

spruch zum späteren Entscheid in Sachen F___ stehe. Zwar gehe es um denselben

Sachverhalt, dieser habe vorliegend allerdings mit Blick auf die Pflichten einer Arbeit-

geberin beurteilt werden müssen. Allein das Verhalten von A___ als Arbeitgeberin sei

nach wie vor als strafrechtlich relevant einzuordnen. Daran vermöchten weder die

Gründe, die zur Einstellung mangels Beweis führten, noch die weiteren Eingaben im

Revisionsgesuch etwas zu ändern.

E. 2.3 Der Revisionsgrund der widersprechenden Strafurteile ist ein absoluter; er führt also, wenn gegeben, unabhängig von denkbaren Rückwirkungen auf das Strafurteil zur Revi- sion. Er ist anzuwenden, wenn bei getrennter Verfolgung verschiedener Mitbeteiligter einer Straftat ein früherer Strafentscheid mit einem Entscheid, der nachträglich gegen diese Mitbeteiligten zum gleichen Lebenssachverhalt erging, in derart unverträglichem Widerspruch steht, dass einer dieser Entscheide notwendigerweise falsch sein muss. Dies etwa, wenn ein Mittäter später mit der Begründung freigesprochen wurde, die Tat sei hinsichtlich des objektiven Tatbestandes nicht erwiesen oder wenn das Verfahren man- gels gültigem Strafantrag eingestellt wird. Nicht gegeben ist der Revisionsgrund, wenn ein soweit gleicher Sachverhalt in subjektiver Hinsicht, so bezüglich Schuldfähigkeit, Vor- satz oder Fahrlässigkeit, Strafzumessungsgründe oder des Verzichts auf Strafverfolgung nach Artikel 8 bzw. 52 StGB anders beurteilt wird. Irrelevant sind weiter eine spätere Änderung der Rechtsprechung, ebenso der Gesetzgebung9.

E. 2.4 Das Obergericht pflichtet dem Arbeitsinspektorat (act. B 11/1.1) und der Staatsanwalt- schaft bei (vgl. Strafbefehl vom 27. August 2013 gegen A___, act. B 2), dass es nicht möglich war, die angegebenen Öffnungszeiten des Imbisses „C___“ mit dem offiziell angestellten Personal abzudecken. Verschiedene Indizien deuten auch darauf hin, dass der Imbiss eigentlich das Geschäft von F___ war und A___ vor allem das Patent zur Verfügung stellte (act. B 11/1.1 und B 11/1.18), ansonsten als ausgebildete Krankenschwester aber einen weniger starken Bezug zur Gastrononmie hatte. So wird F___ im Internet als Geschäftsführer aufgeführt. Offenbar war er auch der einzige, der die angebotenen Speisen zubereiten konnte (a.a.O.). Die Konstruktion im Arbeitsvertrag mit einem 50 %-Pensum und der 100 %-igen Präsenz- zeit erscheint daher auf den ersten Blick tatsächlich merkwürdig. Vor allem vor dem Hin- tergrund, dass F___ ja einen grossen Teil der Zeit alleine im Geschäft war und in dieser Zeit die anfallende Arbeit erledigen musste. Ob er diesen Einsatz in den Randzeiten entsprechend kompensieren konnte und das tatsächlich auch gemacht hat, wie er vorgibt (act. B 11/1.1), lässt sich praktisch jedoch kaum überprüfen. Der Vollständigkeit halber ist weiter festzuhalten, dass im Sozialversicherungsbereich von medizinischer Seite tatsächlich gelegentlich die Beurteilung abgegeben wird, dass ein Versicherter aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage ist, eine 50 %-ige Arbeitsleistung verteilt über den ganzen Tag zu erbringen. Dies zum Beispiel in Fällen, in denen aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen regelmässig Pausen eingelegt werden müssen

E. 2.5 Erachtet das Berufungsgericht die geltend gemachten Revisionsgründe als gegeben, so hebt es den angefochtenen Entscheid ganz oder teilweise auf und

a. weist die Sache an die von ihm bezeichnete Behörde zur neuen Behandlung und Beurteilung zurück; oder

b. fällt selber einen neuen Entscheid, sofern es die Aktenlage erlaubt. Im Falle einer Rückweisung bestimmt es in welchem Umfang die festgestellten Revisions- gründe die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides beseitigen und in welchem Stadium das Verfahren wieder aufzunehmen ist (Art. 413 Abs. 2 und 3 StPO). Die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kommt unter anderem in Frage, wenn

- wie hier - ein Strafbefehl aufzuheben ist12. Oben wurde festgehalten, dass die definitive Einstellung des Verfahrens gegenüber F___ mit dem Strafbefehl und der Einstellungsverfügung gegenüber A___ in unverträglichem Widerspruch zueinander stehen, da es sich um den gleichen Sachverhalt handelt und die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie das kantonale Sozialhilfegesetz beiden genannten Personen nicht nachgewiesen werden kann. Demzufolge sind sowohl der Strafbefehl vom 27. August 2013 als auch die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 gegenüber A___ aufzuheben und das Verfahren gegen die Gesuchstellerin (Nr. U 13 595) endgültig einzustellen (Art. 413 Abs. 3 StPO).

3. Kosten

E. 3 Marianne Heer, a.a.O., N. 27; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2013, N. 8 zu Art. 410; Thomas Fingerhuth, a.a.O., N. 17 zu Art. 410

E. 3.1 Art. 428 StPO regelt die Kostentragungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unter- liegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Bund oder der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und, nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz, jene der Vorinstanz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Wird ein Revisionsgesuch gutgeheissen, so entscheidet die Straf- behörde, die anschliessend über die Erledigung der Strafsache zu befinden hat, nach ihrem Ermessen über die Kosten des ersten Verfahrens (Art. 428 Abs. 5 StPO).

E. 3.2 Die nach einer Revision freigesprochene oder milder bestrafte beschuldigte Person hat Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Revisionsverfahren (Art. 436 Abs. 4 StPO), wobei die Art. 429 bis 434 StPO sinngemäss zur Anwendung gelangen15. Die zu ersetzenden Aufwendungen umfassen unter anderem die Vertretungs- kosten im Revisionsverfahren und im früheren Verfahren16. RA AA___ hat im Revisionsverfahren eine Kostennote im Betrage von CHF 970.60 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht (act. B 16). Die geltend gemachte Entschädigung ist grundsätzlich tarifkonform (Art. 18 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Anwaltstarif (AT, bGS 145.53). Allerdings ist dem Rechtsvertreter ein (geringfügiger) Rechenfehler unterlaufen, indem ein Aufwand von 4,3 Stunden nicht ein Grundhonorar von CHF 870.00, sondern lediglich ein solches von CHF 860.00 zur Folge hat. Insgesamt, d.h. inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer, ist der Gesuchstellerin für das Revisionsverfahren somit eine Entschädigung von CHF 960.00 zuzusprechen. Über eine allfällige Entschädigung im Untersuchungsverfahren hat analog zu den Verfah- renskosten die Staatsanwaltschaft, an die das Verfahren zurückgewiesen wird, zu ent- scheiden.

E. 4 Thomas Fingerhuth, a.a.O., N. 46 f. zu Art. 410; Marianne Heer, a.a.O., N. 16 zu Art. 410 5 Marianne Heer, a.a.O., N. 16 Seite 6 durch den Rückzug der Einsprache in Rechtskraft erwuchs, und die Einstellungsverfügung gegen F___ vom 8. Juli 2014 in unerträglicher Weise. Im Übrigen wird auch die Ansicht vertreten, dass die Behörden von sich aus gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV von Amtes wegen verpflichtet wären, derart widersprüchliche Urteile zu revidieren. Die Strafverfahren gegen F___ und A___ wurden durch die Staatsanwaltschaft am 8. Juli 2014 je mit einer Einstellungsverfügung erledigt, wobei das Verfahren gegen F___ definitiv eingestellt wurde, während die Einstellungsverfügung im Verfahren gegen A___ zufolge Rückzugs der Einsprache erfolgte. Somit wurden die Formerfordernisse eingehalten und die Revisionsgesuche am 5. September 2014 rechtzeitig innerhalb der 3- Monatsfrist gestellt. Das Berufungsgericht nimmt in einem schriftlichen Verfahren eine vorläufige Prüfung des Revisionsbegehrens vor. Ist das Gesuch offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so tritt das Gericht nicht darauf ein. Andernfalls lädt es die anderen Parteien und die Vorinstanz zur schriftlichen Stellungnahme ein (Art. 412 StPO). Die beiden Revisions- gesuche erfüllen die formellen Voraussetzungen, entsprechend wurde die Vorinstanz zur Stellungnahme eingeladen (Art. 412 Abs. 3 StPO).

E. 6 Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2013, Rzn. 1622 und 1653; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, N. 9 zu Art. 413; Marianne Heer, a.a.O., N. 18 zu Art. 413

E. 7 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, N. 8 zu Art. 413 Seite 7

E. 9 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, N. 15 f. zu Art. 410 Seite 11 Widersprüche zwischen dem Strafurteil und einem späteren Prozessurteil werden nicht als Revisionsgrund anerkannt10. Kein Widerspruch liegt sodann vor, wenn die beiden Urteile sich ausschliessende rechtliche Erwägungen enthalten, selbst wenn identische Fragen zu beantworten waren. Der Widerspruch zwischen den Urteilen ist erst dann unverträglich, wenn nach den Denkgesetzen eines davon falsch sein muss. Das ist nur dann der Fall, wenn bei mehreren Angeklagten ein späterer Richter bezüglich der Fest- stellung des Sachverhalts zu einem Ergebnis gelangt, welches in einem logischen Wider- spruch zu einem früheren, denselben Sachverhalt betreffenden Urteil steht. Eine abwei- chende rechtliche Würdigung oder eine abweichende Beurteilung der Schuld entfällt hin- gegen nach einhelliger Lehre und Praxis sofort als möglicher Revisionsgrund. Dabei genügt für die Annahme eines derartigen Widerspruches, dass im Zweiturteil der erst- richterlich als erwiesen angenommene erhebliche Sachverhalt als nicht rechtsgenügend erwiesen betrachtet wird11.

E. 10 Thomas Fingerhuth, a.a.O., N. 63 zu Art. 410; Marianne Heer, a.a.O., N. 94 zu Art. 410 11 Thomas Fingerhuth, a.a.O., N. 64 zu Art. 410 mit weiteren Verweisen

Seite 12

oder ein Arbeitnehmer sich nur während einer bestimmten Zeitspanne konzentrieren

kann.

Dass A___ F___ nebst dem Lohn für das deklarierte 50 %-Arbeitspensum weitere

Entschädigungen zukommen liess, wie das in den Strafbefehlen vom 27. August 2013

unterstellt wird (act. B 11/1.6 und B 2), konnte nicht nachgewiesen werden.

Für den speziellen Arbeitsvertrag ist indes noch eine ganz andere Erklärung denkbar:

Offenbar hat A___ den Imbiss vor allem wegen und für F___, mit dem sie eine Beziehung

hat bzw. hatte, übernommen (act. B 11/1.1). Als bei F___ ab dem Sommer/Herbst 2011

und vor allem im Verlaufe des Jahres 2012 ernsthafte gesundheitliche Schwierigkeiten

auftraten und er nur noch 50 % arbeitsfähig war, konnte er den Arbeitsvertrag mit einem

Pensum von 100 % selbstredend nicht mehr erfüllen. Wahrscheinlich aufgrund der

Beratung durch lic. oec. K___ kam man dann auf die Idee, einen Arbeitsvertrag mit einem

Arbeitspensum von 50 % und einer Präsenzzeit von 100 % abzuschliessen. Dies ist - wie

bereits erwähnt - im Sozialversicherungsbereich nicht unüblich. Kommt hinzu, dass das

Arztzeugnis (act. B 11/1.14/4) nur eine 50 %-ige Arbeitsun fähigkeit erwähnt, aber nicht

genauer ausführt, ob damit eine 100 %-ige Arbeitsleistung während eines halben Tages

oder eine 50 %-ige Arbeitsleistung über den ganzen Tag verteilt, gemeint ist. Dass F___

bei diesem Modell im Vergleich zu seiner Arbeitsfähigkeit möglicherweise zu viel

Arbeitszeit abdeckte (und dadurch zu wenig Sozialleistungen abgerechnet wurden), ist

zwar denkbar, wie gesagt praktisch aber nicht nachweisbar.

Die Staatsanwaltschaft ist im Verlaufe der Untersuchung ebenfalls zu diesem Schluss

gelangt und sie hat deshalb am 8. Juli 2014 gegenüber F___ eine Einstellungsverfügung

erlassen (act. B 4/1). Wenn der Tatbestand gegenüber einem Mitbeschuldigten in

objektiver Hinsicht als nicht erfüllt erachtet wird - wie das hier der Fall ist -, besteht nach

dem oben Gesagten (vgl. E. 2.3) ein unverträglicher Widerspruch zum früher ausgefällten

Schuldspruch und es liegt ein Revisionsgrund gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO vor. Das

Argument der Staatsanwaltschaft, dass der Sachverhalt bezüglich A___ mit Blick auf die

Pflichten einer Arbeitgeberin anders beurteilt werden müsse, verfängt nach Meinung des

Gerichts nicht. Wenn F___ einzig wegen der Beziehung zu A___ oder weil es eigentlich

„sein Geschäft“ war, mehr arbeitete, als wofür er entschädigt wurde, ist der

Gesuchstellerin strafrechtlich ebenfalls nichts vorzuwerfen.

Die Revisionsgesuche sind somit gutzuheissen.

Seite 13

E. 12 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, N. 10 zu Art. 413; Niklaus Schmid, Handbuch, Rz. 1618; Marianne Heer, a.a.O., N. 20 zu Art. 413 Seite 14 Hier werden die Revisionsgesuche gutgeheissen und die Angelegenheit wird zwecks Erlasses einer definitiven Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft zurückgewie- sen. Mithin hat das Berufungsgericht die Kosten des Revisionsverfahrens endgültig nach dem Obsiegensprinzip nach Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO zu verlegen und die Staatsan- waltschaft hat in ihrem neuen Entscheid über die Kosten des von ihr geführten, neuen Verfahrens sowie nach ihrem Ermessen über die Kosten des ersten aufgehobenen Ver- fahrens zu entscheiden13. Im Revisionsverfahren hat die Gesuchstellerin obsiegt, weshalb der Staat die Kosten des Rechtmittelverfahrens zu tragen hat. Von der Erhebung einer Gerichtsgebühr für das Rechtsmittelverfahren kann unter diesen Umständen abgesehen werden14.

E. 13 Thomas Domeisen, Basler Kommentar, StPO, Basel 2014, N. 27 zu Art. 428 14 Thomas Domeisen, Basler Kommentar, StPO, Basel 2014, N. 3 zu Art. 423 15 Stefan Wehrenberg/Friedrich Frank, Basler Kommentar, StPO, Basel 2014, N. 17 zu Art. 436 16 Stefan Wehrenberg/Friedrich Frank, a.a.O. Seite 15 Das Obergericht beschliesst:

1. Die Verfahren in Sachen A___ c. Staat von Appenzell Ausserrhoden betreffend Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl vom 27. August 2013 (Prozess Nr. O1S 14 10) bzw. A___ c. Staat von Appenzell Ausserrhoden betreffend Revisionsgesuch gegen die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 (Prozess Nr. O1S 14 11) werden unter der Prozess Nr. O1S 14 10 vereinigt.

2. Die Revisionsgesuche werden gutgeheissen und der Strafbefehl vom 27. August 2013 sowie die Einstellungsverfügung vom 8. Juli 2014 gegen A___ werden aufgehoben (Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO). Die Angelegenheit wird an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, damit diese das Verfahren gegen A___ (Verfahren Staatsanwaltschaft Nr. U 13 595) endgültig einstellt (Art. 413 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 StPO).

3. Für das Revisionsverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Der Gesuchstellerin wird für das Revisionsverfahren eine Entschädigung in Höhe von CHF 960.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. 5. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Zustellung am 28.04.2015 an: - die Gesuchstellerin über ihren Rechtsvertreter - die Staatsanwaltschaft sowie zur Kenntnis an: - das Arbeitsinspektorat AR - das Sozialamt Herisau - Strafregister AR Der Gerichtspräsident. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ernst Zingg lic. iur. Barbara Schittli Seite 16

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Beschluss vom 16. Februar 2015

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter R. Aebischer, P. Louis, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. O1S 14 10 und O1S 14 11

Sitzungsort Trogen

Gesuchstellerin A___ vertreten durch: RA AA___

Gesuchsgegnerin Staat Appenzell Ausserrhoden

vertreten durch: StA B___, Schützenstrasse 1A, 9100 Herisau

Gegenstand Revisionsgesuche betreffend Einstellungsverfügung v om

8.7.2014 und Strafbefehl vom 27.08.2013 (Verfahren Staats-anwaltschaft Nr. U 13 595)

Anträge: a) der Beschwerdeführerin:

1. Der Strafbefehl vom 27. August 2013 resp. die Einstellungsverfügung im Einspracheverfahren vom 8. Juli 2014 seien aufzuheben und das Strafverfahren gegen A___ betreffend Entziehen von der Beitragspflicht und Widerhandlungen gegen das Sozialhilfegesetz AR sei einzustellen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.

b) der Staatsanwaltschaft:

1. Das Revisionsbegehren sei abzuweisen.

2. Unter Kostenfolge zulasten der Gesuchstellerin.

Sachverhalt